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Pela Implementao dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais Propostas e Perspectivas
Alessandra os Go

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"Antes de ser concretizada, uma idia tem uma estranha semelhana com a utopia". JEAN-PAUL SARTRE

O objetivo deste trabalho analisar a discricionariedade do Estado na implementao dos direitos econmicos sociais e culturais, luz da Constituio de 1988 e do aparato internacional de proteo desses direitos, no mbito global e regional.

Inicialmente, ser enfocada a concepo contempornea dos direitos humanos. Feito isso, em breves palavras, ser delineada a maneira pela qual a Constituio de 1988 disciplina os direitos econmicos, sociais e culturais e, por conseguinte, o modelo de Estado que concebe.

Delineado o tratamento constitucional acerca da matria, sero analisados, em linhas gerais, os instrumentos internacionais de proteo desses direitos, no sistema global (ONU) e regional (OEA), fazendo-se aluso sistemtica de monitoramento por eles adotada.

A seguir, sero examinados os principais entraves implementao dos direitos econmicos sociais e culturais no Estado Brasileiro, propondo-se, despretensiosamente, alternativas para a plena realizao desses direitos.

Por fim, em breves linhas, buscar-se- traar a perspectiva da implementao desses direitos em face da efervescente fase de globalizao em que vivemos, e do conseqente processo de "desregulao estatal" por ela encetado, finalizando-se com reflexes acerca do impacto dessa nova concepo na implementao e exigibilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais.

1. A Concepo Contempornea de Direitos Humanos

a partir da Segunda Guerra Mundial que se efetiva o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Em face do regime de terror que vigorou durante o nazismo, emergiu a necessidade de reconstruo do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional.

A concepo contempornea de direitos humanos foi introduzida pela Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. Esta Declarao surgiu como um cdigo de princpios e valores universais a serem respeitados e protegidos pelos Estados, demarcando a concepo inovadora de que os direitos humanos so direitos universais, cuja proteo no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, por revelar tema de legtimo interesse internacional.

A nova concepo dos direitos humanos introduzida pela Declarao aponta a duas importantes conseqncias:

a) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que a a sofrer um processo de relativizao, medida em que so itidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos e;

b) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito.

Alm do carter universal dos direitos humanos, a Declarao de 1948 tambm inova ao consagrar que os direitos humanos compem uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos civis e polticos ho de ser conjugados com os direitos econmicos, sociais e culturais. Combina, desta maneira, o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.

Vale dizer que, a Declarao de 1948 rompe com as concepes anteriores decorrentes das modernas Declaraes de Direitos, que apenas ressaltavam ora o discurso liberal da cidadania, como, por exemplo, a Declarao sa e a Declarao Americana do final do sculo XX, ora o discurso social, como o caso da Declarao do Povo Trabalhador da URSS do incio do sculo XX. Assim, a Declarao Universal vem introduzir a viso contempornea dos direitos humanos, na qual no h liberdade sem igualdade e no h igualdade sem liberdade.

Cumpre salientar ainda que a Declarao Universal, ao introduzir o embrio da concepo de que os direitos humanos so interdependentes e indivisveis, abriu espao para que se desmistificasse a classificao dos direitos humanos em geraes.

Com efeito, alm da classificao terico-didtica dos direitos humanos, que os divide em civis, polticos e sociais, h na doutrina uma corrente que distingue os direitos civis e polticos dos direitos sociais, econmicos e culturais, classificando-os como direitos de primeira e segunda gerao, respectivamente, pretendendo, por vezes, destinar-lhes tratamento jurdico diverso em virtude de uma suposta hierarquia. Ao lado dos direitos civis e polticos e dos direitos econmicos, sociais e culturais, assim classificados em direitos de primeira e segunda gerao, uma outra "categoria" de direitos tem sido apontada por esta doutrina como de terceira gerao - os chamados direitos de solidariedade.

A partir desse critrio de classificao, os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e polticos, que traduzem o valor da liberdade; os direitos de segunda gerao correspondem aos direitos econmicos, sociais e culturais, que, por sua vez, traduzem o valor da igualdade e; por fim, os direitos de terceira gerao correspondem ao direito ao desenvolvimento, paz, livre determinao dos povos, traduzindo o valor de solidariedade.

Hoje, no entanto, diante da concepo contempornea dos direitos humanos, fortifica-se o entendimento de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage, intensificando e fortalecendo a proteo dos direitos humanos.

Nas palavras de Flvia Piovesan: "Sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que os diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e so interdependentes entre si"

A Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada consensualmente em Plenrio, pela Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, em 25 de junho de 1993, reitera a concepo introduzida pela Declarao Universal de 1948, ao reafirmar a indivisibilidade, interdependncia e inter-relao dos direitos humanos, considerando definitivamente superada a idia da no acionabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, uma vez que estes so tidos como verdadeiros direitos legais.

Em face da indivisibilidade dos direitos humanos h de ser definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos ( a dos econmicos, sociais e culturais), ao revs, no merece qualquer reconhecimento. A idia da no acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica. Sob a tica da normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de que os direitos econmicos, sociais e culturais no so direitos legais.

Com efeito, fortalece-se a concepo de que s o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais.

A Declarao e Programa de Ao de Viena, em 1993, portanto, vem reafirmar a indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, desmistificando a concepo de que os direitos econmicos, sociais e culturais no so acionveis, reforando, dessa forma, a imperatividade jurdica destes direitos.

2. A Constituio de 1988: Delineamento dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Estado de bem-estar social

A Constituio de 1988 representa um marco jurdico no processo de democratizao do Estado Brasileiro, consolidando a ruptura com o regime autoritrio militar, instalado em 1964 e que perdurou at 1985, e a instaurao de um regime poltico democrtico no Brasil.

A Carta de 1988 endossa a concepo contempornea de direitos humanos enfatizando, desde o seu Prembulo, que o Estado brasileiro um "Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais".

Elege, ainda, os valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado, como prescreve o seu art. 1, incisos II e III, estabelecendo, ainda, que constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, construir uma sociedade justa (art. 3, inciso I) e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, inciso III).

Delineia, portanto, desde os seus preceitos iniciais, um Estado de bem-estar social, necessariamente intervencionista, com objetivos expressos de realizar a promoo da justia social no pas.

Nas palavras de Eros Roberto Grau, o modelo do Estado intervencionista faz com que ele mude, substancialmente, suas formas de atuao. Neste sentido, afirma: "Por certo que o Estado, porque estranho sociedade instituio somatrio de instituies nela inseridas - esteve sempre a intervir no ordem social e, por isso, a desenvolver polticas pblicas. O advento, neste sculo, do Estado "intervencionista" desencadeia, contudo, um verdadeiro salto qualificativo, que informa, enriquecendo-o, o contedo de suas atuaes". Prossegue ele, afirmando que: "deixa o Estado, desde ento, de intervir na ordem social exclusivamente como produtor do Direito e realizador de segurana, ando a desenvolver novas formas de atuao, para o que faz uso do Direito positivo como instrumento de implementao de polticas pblicas".

A Constituio de 1988 , pois, nitidamente uma Constituio Dirigente, marcada por mltiplos deveres endereados ao Estado, consubstanciados na realizao de polticas pblicas. Ressalta-se que a Carta de 1988 elege o "valor da dignidade humana" como valor essencial que lhe d unidade de sentido. Vale dizer: "o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular".

A dignidade da pessoa humana, enquanto princpio, constitui, ao lado do direito vida, ncleo essencial dos direitos humanos, lembrando Fbio Konder Comparato que " um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida".

Assim, v-se que o legislador constituinte, na elaborao das normas constitucionais, quis dar nfase ao tema dos direitos humanos.

Pela primeira vez, uma Constituio brasileira elevou os direitos sociais categoria dos direitos fundamentais, ao inclu-los no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, acolhendo, assim, o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.

De fato, a "dignidade da pessoa humana" somente pode ser alcanada pela conjugao dos direitos civil e polticos e direitos econmicos sociais e culturais, pois, conforme j mencionado "integridade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos". E mais, utilizando-se novamente das palavras do ilustre mestre Antonio Augusto Canado Trindade:

"A denegao ou violao dos direitos econmicos, sociais e culturais, materializada, e.g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil e poltica), revelando, assim de modo marcante a interrelao ou indivisibilidade de seus direitos. A pobreza extrema constitui, em ltima anlise, a negao de todos os direitos humanos. Como falar de direito livres expresso se o direito educao? Como conceber o direito de ir e vir (liberdade de movimento) sem o direito moradia? Como contemplar o direito de participao na vida pblica sem o direito alimentao? Como referir-se ao direito sade? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas: esta uma realidade inescapvel. J no h lugar para compartimentalizaes, impe-se uma viso integrada de todos os direitos humanos".

A Constituio de 1988, assim, sensvel a esta "inescapvel realidade", prev, no artigo 6, o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, maternidade, infncia e assistncia aos desamparados.

Os direitos econmicos, propriamente ditos, encontram-se no Ttulo da Ordem Econmica e Financeira, e representam a dimenso institucional dos direitos sociais (formas de tutela pessoal), uma vez que se consubstanciam no direito de realizao de determinada poltica econmica.

Diga-se, ainda, que o artigo 170 da Carta de 1988, que inaugura o Captulo da Ordem Econmica e Financeira, prescreve que: "a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social".

Cite-se, com relao consagrao deste princpio na Captulo da Ordem Econmica, as lies de Eros Roberto Grau: "Nesta sua segunda consagrao constitucional, a dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevncia, visto comprometer todo o exerccio da atividade econmica, em sentido amplo - e em especial, o exerccio da atividade econmica em sentido estrito com o programa de promoo da existncia digna, de que repito, todos devem gozar. Da porque se encontram constitucionalmente empenhados na realizao desse programa dessa poltica pblica maior tanto o setor pblico quanto o setor privado. Logo, o exerccio de qualquer parcela da atividade econmica de modo no adequado quela promoo expressar violao do princpio duplamente consagrado na Constituio".

Por fim, vale dizer que, a Constituio de 1988, mais uma vez, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, instituiu o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, consoante o 1 do seu artigo 5.

Nesta linha de raciocnio, no h que se falar na "no acionabilidade" desses direitos. De fato, so eles autnticos e verdadeiros direitos, perfeitamente exigveis perante o Poder Judicirio, quando so negligenciados pelo Estado.

Delineada, em linhas gerais, a maneira pela qual a Constituio de 1988 disciplina os direitos econmicos, sociais e culturais e esboado o "desenho" do modelo de Estado por ela concebido, a-se anlise do aparato internacional de proteo desses direitos.

3. Mecanismos internacionais de proteo dos Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais

Inicialmente, cumpre lembrar que a Constituio de 1988, no artigo 5, 2, estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Desse modo, conjugando-se os pargrafos 1 e 2 do artigo 5, chega-se concluso de que a Constituio de 1988 adota a incorporao automtica dos tratados de direitos humanos (=aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais), bem como atribui-lhes hierarquia de norma constitucional (=os direitos expressos na Constituio no excluem outros decorrentes de tratados internacionais).

A questo no , todavia, pacfica. Contudo, bem esclarece a Prof. Dra. Flvia Piovesan que, na realidade: "A Constituio adota um sistema jurdico misto, na medida em que, para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemtica de incorporao automtica, enquanto que para os tratados tradicionais acolhe a sistemtica da incorporao no-automtica. No que diz respeito hierarquia dos tratados, tambm percebe-se que a Carta Constitucional acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes jurdicos diferenciados um atinente aos tratados de direitos humanos e outros aos tratados tradicionais. Por fora do art. 5, 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Os demais tratados internacionais tm fora hierarquia infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, "b" do texto (que ite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), e se submetem sistemtica de incorporao legislativa."

Lembre-se, ainda, que a Constituio de 1988 a primeira Constituio brasileira a elencar o princpio da prevalncia dos direitos humanos, como princpio fundamental a reger o Estado brasileiro nas relaes internacionais (art. 4, inciso II).

Este princpio demarca a abertura da ordem interna ao sistema internacional do direitos humanos, reconhecendo, neste sentido, a flexibilizao da soberania nacional, em prol da prevalncia dos direitos humanos.

Vale lembrar que os tratados internacionais so acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes, constituindo a principal fonte de obrigao do Direito Internacional.

A primeira regra a ser fixada a de que os tratados s se aplicam aos Estados partes que expressamente consentiram com sua adoo (=princpio do livre consentimento). Comprometendo-se o Estado, por sua vez, no livre exerccio de sua soberania, deve, por conseguinte, agir de boa-f (=princpio da boa-f).

A Conveno de Viena, "Lei dos Tratados", prescreve, em seu artigo 3, pargrafo 1, que: "Todo tratado deve ser interpretado de boa-f e de acordo com o significado de seus termos em seu contexto, luz de seu objeto e propsitos". Acrescenta o artigo 27: "Uma parte no pode invocar disposies de direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado".

Vale ressaltar que a violao de um tratado implica em violao de obrigaes assumidas no mbito internacional. O descumprimento de tais deveres implica, portanto, em responsabilizao internacional do Estado violador.

Feitas essas consideraes preliminares, a-se ao exame, em breves palavras, do aparato internacional de proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais.

A anlise dos instrumentos internacionais, restringir-se- ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ONU) e Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos (OEA), por serem esses os mais pertinentes matria.

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, foi adotado pelas Naes Unidas em 1966, tendo como maior objetivo incorporar os dispositivos da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes,

Este Pacto expandiu o elenco dos direitos econmicos, sociais e culturais elencados pela Declarao Universal de 1948. Sob a roupagem de tratado internacional, o intuito desse Pacto foi adotar uma linguagem de direitos que implicasse em obrigaes no plano internacional, mediante a sistemtica da international ability .

Destaque-se que, nos termos em que esto concebidos no artigo 2, 1 do Pacto, os direitos econmicos, sociais e culturais apresentam realizao progressiva, ou seja, so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar medidas econmicas e tcnicas, isoladamente e atravs de assistncia e cooperao internacionais, at o mximo de seus recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao dos direitos previstos no Pacto. Desta forma, os direitos econmicos, sociais e culturais so concebidos como direitos programticos, j que no podem ser implementados sem que exista um mnimo de recursos econmicos disponvel, um mnimo de standard tcnico-econmico, um mnimo de cooperao econmica internacional e, especialmente, no podem ser implementados sem que sejam efetivamente uma prioridade na agenda poltica nacional.

Salienta Antonio Augusto Canado Trindade que: "Se certo que a vigncia de muitos direitos econmicos e sociais de "realizao progressiva", tambm certo que tal vigncia requer medidas imediatas por parte dos Estados, certas obrigaes, certas obrigaes mnimas em relao a um ncleo de direitos de subsistncia (direitos alimentao, moradia, sade, educao, somados ao direito ao trabalho), quando pouco podem neutralizar os efeitos devastadores de polticas recessivas, particularmente sobre os segmentos mais carentes ou vulnerveis da populao".

Reafirme-se, portanto que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigao dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o mximo dos recursos disponveis. Como afirma o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: "Enquanto a plena realizao de relevantes direitos pode ser alcanada progressivamente, medidas nessa direo devem ser alcanadas em um razoavelmente curto perodo de tempo, aps o Pacto entrar em vigor em relao a determinado Estado. Essas medidas devem ser deliberadas e concretamente alcanveis, da forma mais clara possvel, no sentido de conferir cumprimento s obrigaes reconhecidas no Pacto". (grifos nossos)

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla.

Esta sistemtica inclui o mecanismo de relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes, consignando as medidas adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observncia aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no processo de implementao das obrigaes decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Estes relatrios devem ser encaminhados ao Secretrio Geral das Naes Unidas que, por sua vez, encaminhar cpia ao Conselho Econmico e Social para apreciao.

Saliente-se que o mecanismo dos relatrios, nica sistemtica de monitoramento prevista no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mostra-se insuficiente e inoperante para proteger os direitos nele enunciados.

A Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, recomendou a incorporao do direito de petio a este Pacto, atravs da adoo de protocolo adicional, projeto este que est em fase de elaborao nas Naes Unidas. Recomenda, ainda, a utilizao de critrios como a aplicao de um sistema de indicadores, para medir o progresso alcanado na realizao dos direitos previstos no Pacto.

J a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em So Jos da Costa Rica (ou Pacto de So Jos, como ficou conhecida) , atualmente, o documento de maior importncia dentro do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.

A Conveno reservou um nico artigo para tratar da proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais, qual seja o artigo 26. Este artigo, semelhantemente ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, prev a "realizao progressiva" desses direitos.

A inovao deste instrumento foi a previso da sistemtica de peties iniciais a serem encaminhadas Comisso Interamericana, prevista no artigo 44, bem como da sistemtica de comunicaes inter-estatais, no artigo 45. Encontra-se presente, tambm a sistemtica de relatrios que, como mencionado, revela-se insuficiente para a efetiva proteo dos direitos humanos.

Ressalte-se o importante fato de que o Brasil, atravs do Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 1998, reconheceu a competncia da Corte Interamericana para todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de sua competncia.

importante salientar que o sistema global e o sistema regional so ambos complementares e teis, devendo os instrumentos serem utilizados sempre levando em considerao o princpio da primazia da norma mais benfica vtima, princpio retor dos direitos humanos. Assim, diante deste universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo, que sofreu a violao de direito, a escolha do aparato mais favorvel.

Por fim vale lembrar que "o desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substancial dos direitos de cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos acionveis e defensveis na arena internacional", isto porque "o conceito de cidadania se v alargado e ampliado medida que a a incluir no apenas direitos previstos no plano nacional, mas tambm direitos internacionalmente enunciados".

4. Principais entraves implementao dos direitos econmicos sociais e culturais: Alternativas Implementao desses direitos

No obstante toda a inovao constitucional no campo dos direitos fundamentais, especialmente no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais, de se salientar que muitas destas normas apresentam eficcia limitada, ou seja, dependem necessariamente da elaborao ulterior de normas infraconstitucionais para que atinjam a plena produo dos efeitos colimados pelo constituinte.

A monografia de Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, refora a idia de que todas as normas constitucionais so dotadas de aplicabilidade, variando o grau de aplicabilidade por elas apresentado. Sob este enfoque, as normas constitucionais so classificadas em normas de eficcia plena, contida e limitada.

O campo dos direitos econmicos, sociais e culturais , com efeito, o campo que mais necessita de elaborao de leis infraconstitucionais para que tenham a eficcia planejada pelo constituinte. Nesse o, torna-se inconcebvel a inrcia do legislador em conferir plena eficcia aos direitos econmicos, sociais e culturais, mediante leis integrativas.

Em decorrncia disto, pode-se concluir que, ao assegurar tais direitos, a norma constitucional tem como destinatrio, pelo menos em um primeiro momento, o Estado, medida em que tem ele como dever desencadear o processo legislativo, de forma a disciplinar o cumprimento de ditos direitos.

importante lembrar que a Constituio de 1988, essencialmente uma Constituio Dirigente, refora a necessidade da participao estatal, particularmente no campo social, consagrando, a concepo intervencionista de Estado, voltado ao bem estar social.

Neste prisma, como aponta Jos Joaquim Gomes Canotilho " A fora dirigente e determinante dos direitos a prestaes (econmicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clssico da pretenso jurdica fundada num direito subjectivo: de uma prestao de omisso dos poderes pblicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibio de omisso (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestaes aos cidados. A <<polemizao>> dos fundamentos do Estado tambm patente: os direitos a prestaes suscitam a discusso do tipo de Estado (capitalista, socialista) que melhor os pode assegurar; pressupe uma tarefa de conformao social activa por parte dos poderes pblicos, sobretudo do legislador; reclamam nova distribuio de bens e rendimentos, e, at, uma transformao social de estruturas econmicas".i

A escolha do modelo de Estado adotado, bem como dos direitos a prestao enumerados em uma Constituio, vinculam portanto todos os Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judicirio.

No caso brasileiro, em especial, repita-se, o campo dos direitos econmicos, sociais e culturais apresenta-se como o que mais necessita de elaborao de leis infraconstitucionais para que tenha a eficcia planejada pelo constituinte.

No entanto, verifica-se que o Poder Legislativo queda-se inerte no que toca elaborao da legislao infraconstitucional necessria para a efetiva implementao de direitos constitucionalmente garantidos.

Destaque-se, ainda, que urgente reduzir ao mximo a discricionariedade do Estado ao tratar dos direitos sociais, econmicos e culturais. H que se demonstrar na arena jurisdicional o direito s polticas pblicas consagradas constitucionalmente e que vinculam a atuao estatal.

De fato, como visto a Constituio brasileira delineou um Estado de bem-estar social, necessariamente intervencionista, com objetivos expressos de realizar a promoo da justia social no pas. Alm disso, ao adotar o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como a Conveno Americana de Direitos Humanos, comprometeu-se internacionalmente com a implementao progressiva desses direitos.

Todavia, decorridos quase sete anos da ratificao de ambos os tratados, quais medidas foram adotadas para a aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais? Como fazer a real verificao da utilizao do mximo dos recursos disponveis para sua implementao?

Nesta linha de raciocnio, levando-se, especialmente, em considerao o fato dos direitos econmicos, sociais e culturais serem autnticos direitos fundamentais, que demandam sria observncia por parte do Estado, propor-se-, a seguir, ainda que, despretensiosamente, uma alternativa para a implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

5. Uma Proposta para a Implementao dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais: Planejamento dos Oramentos Pblicos

A Carta de 1988, como visto, elevou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro.

No se tm dvidas de que a dignidade da pessoa humana, engloba tanto a plena capacidade da pessoa de usufruir seus diretos civis e polticos, como tambm os direitos econmicos, sociais e culturais, j que, como mencionado, a integralidade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos.

Para a consecuo desse fim, a Constituio de 1988 desenhou um Estado de bem-estar social, necessariamente, implementador de polticas pblicas.

Paralelamente, o aparato internacional estudado de proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais, tambm enderea deveres aos Estados, uma vez que estes direitos - ao contrrio dos direitos civis e polticos, que exigem uma atitude de "absteno" do Estado demandam obrigaes positivas (=atuao no desempenho de polticas pblicas). Utiliza-se, neste sentido, das frmulas: "Os Estados-partes reconhecem o direito de cada um a ..."

Nesta linha de raciocnio, cumpre refletir se o Estado realmente vem cumprindo com as tarefas lhe atribudas, tanto pela Carta de 1988, quanto pelas obrigaes internacionais que assumiu, em decorrncia da adoo dos mecanismos internacionais citados.

Assim, tendo em mente a vinculao do pblico s disposies legais (e no se pode negar que os direitos econmicos, sociais e culturais so verdadeiros direitos), a proposta aqui desenvolvida basicamente de planejamento da ao estatal, especificamente da organizao dos recursos pblicos, em funo das prioridades estabelecidas pela Constituio (= diga-se: a proteo da dignidade da pessoa humana)

Este tema alvo de grandes reflexes. Fbio Konder Comparato, por exemplo, defende a necessidade do planejamento da ao estatal. Afirma Eros Roberto Grau que o ponto nodal da exposio de Fbio K. Comparato, que conduz a uma proposta de reorganizao das funes pblicas de governo, encontrado nas seguintes consideraes : "O government by policies, em substituio ao government by law, supe o exerccio combinado de vrias tarefas, que o Estado Liberal desconhecia por completo. (...) Supe o desenvolvimento da tcnica provisional, a capacidade de formular objetivos possveis e de organizar a conjuno de foras ou a mobilizao de recursos, materiais e humanas para a sua consecuo. Em uma palavra, o planejamento".

Define, Eros Roberto Grau, planejamento como : " a forma de ao racional caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente dispostos. Assim, a atuao estatal sob a gide de uma Constituio dirigente h de, por fora, ser empreendida prospectivamente. Pois precisamente a viso prospectiva se manifesta como caracterstica do planejamento. A viso retrospectiva, da realidade e do Direito, compatvel com a perspectiva da Constituio estatutria, j no se adequa s imposies da Constituio dirigente".

Nesta linha de raciocnio, prossegue afirmando que: " o planejamento que confere consistncia racional atuao do Estado (previso de comportamentos, formulao de objetivos, disposio de meios), instrumentando o desenvolvimento de polticas pblicas, no horizonte do longo prazo, voltadas conduo da sociedade a um determinado destino. O planejamento de que cogito expressa, nestas condies, uma imposio da Constituio dirigente. Por isso que estou disso convencido mais do que reorganizao da funes pblicas de governo, mediante a reviso da teoria da "separao" dos poderes, o que se reclama".

Neste o, o Estado realizador das polticas pblicas faz emergir, ao lado das tradicionais funes normativas/istrativa/jurisdicional, a funo de planejar, sendo esta estritamente vinculada legalidade.

Assim, voltando concepo da "implementao progressiva" dos direitos econmicos, sociais e culturais, na "medida do mximo dos recursos disponveis", no se vislumbra outro caminho que o srio comprometimento com o planejamento da utilizao dos recursos pblicos, bem como da delimitao das prioridades a serem realizadas, figurando dentre elas, inegavelmente, por fora da nossa Constituio dirigente e por fora dos fundamentos de nosso Estado, a implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

De fato, alm desta obrigao de implement-los derivar diretamente dos preceitos constitucionais, encontra ela fundamento nas obrigaes internacionais assumidas pelo Estado Brasileiro.

Cabe destacar que, o pblico, est vinculado, por fora do artigo 37, caput, da Constituio de 1988, aos princpios da LEGALIDADE, moralidade, eficincia dentre outros. Vinculado est, portanto, o Estado ao dever constitucional de implementar as polticas pblicas e de observar os ditames dos tratados internacionais de que parte.

Assim, ainda que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ONU) e a Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos (OEA) determinem a implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, h exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas medidas, dentre elas, por exemplo, o planejamento da ao estatal e da mobilizao de recursos que fiquem vinculados realizao daqueles direitos.

Paralelamente, necessrio que o Poder Judicirio se sensibilize com estas questes e busque extrair a mxima efetividade dos preceitos referentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, j que os mesmos so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, devendo como tais serem reivindicados e garantidos.

6. Perspectivas da Implementao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:

Breves Palavras a respeito da Globalizao Econmica e do processo de "desregulao estatal"

A globalizao econmica pode ser definida como o processo pelo qual h a eliminao das fronteiras nacionais para a criao de um mercado global.

Este processo tem sido orientado, comenta Flvia Piovesan, por regras ditadas no chamado Consenso de Washington, que fruto de um seminrio realizado em 1990, reunindo o Departamento de Estado dos Estados Unidos, os Ministrios de Finanas dos demais pases do Grupo dos Sete e os Presidentes dos 20 maiores bancos internacionais ( como o Fundo Monetrio e o Banco Mundial).

O consenso de Washington ou a ser sinnimo das polticas econmicas neo-liberais voltadas para a reforma e a estabilizao das economias emergentes notadamente latino americanas.

A globalizao econmica, neste o, tem por plataforma o neoliberalismo, a flexibilizao das relaes de trabalho, a disciplina fiscal para eliminar o dficit pblico, a reforma tributria e a abertura ao comrcio exterior. Tudo isto s custas da reduo despesas pblicas (o que afeta diretamente o papel do Estado intervencionista, enquanto implementador de polticas pblicas)

O consenso de Washington estimula, ainda, a transnacionalizao dos mercados e a privatizao do Estado, condenando os tributos progressivos e os gastos sociais, em prol da austeridade monetria.

H, em suma uma redefinio do papel do Estado neste cenrio.

Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld: "Ao conceber e aplicar suas normas aqui est o ponto o Estado a a faz-lo em funo das necessidades mundiais de organizao da vida econmica, social e poltica; pior ainda, essas imposies tornam-se determinantes da prpria dimenso do Estado, da profundidade de suas intervenes, do limite de seus poderes."

Neste o, h a "reduo" do Estado que deixa, inicialmente, de utilizar o aparato estatal para a prestao dos servios pblicos, e consequentemente, para a implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

O Estado a a ser um mero "gerenciador", da prestao dos servios que sero desempenhados por particulares, a exemplo das atuais Agencias Reguladoras, como, por exemplo, ANATEL (Agencia Nacional de Telecomunicaes); ANP (Agencia Nacional de Petrleo) e ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica).

Conseqncia direta desse processo de globalizao , por outro lado, a "desregulao estatal", por meio da qual, deixa o Estado de ser o nico agente produtor de direito.

De fato, afirma Andr-Noel Roth, que uma das principais causas, se no for a principal, da crise de regulao estatal, o fenmeno da globalizao. Este fenmeno, pontua ele, amplia a interdependncia entre os Estados, o que influi, diretamente, na definio das polticas pblicas internas de cada Estado.

Todavia, paira dvidas acerca dos reais benefcios desse novo modelo neoliberal, baseado na "desregulao estatal", e na regulao pelo mercado.

Na viso de Eros Roberto Grau: "A desregulamentao ou "desregulao" importa benefcios para uns e perdas para outros, sendo certo que, no caso, os prejudicados so os mais protegidos pelas regulamentaes que preexistiam, ou seja, os trabalhadores, as pequenas e mdias empresas, as minorias, as mulheres, os menores e os idosos etc. De outra parte, os prximos anos nos diro em que medida a prtica de polticas de desregulao que am pela sensvel reduo das polticas sociais do Estado pode colocar sob risco o apaziguamento dos antagonismos de classe e a possibilidade de conciliar democracia e capitalismo".

So, de fato, duvidosos os possveis benefcios que adviro desse novo modelo. certo, todavia, que os direitos econmicos, sociais e culturais, neste contexto, se j eram negligenciados pelo Estado, mais ainda o sero com a reduo das polticas pblicas.

E de quem ser cobrada a implementao desses direitos, tendo em vista que o Estado quem os realiza, atravs das polticas pblicas?

E, alm disso, cumpre questionar: diante do modelo estrutural de Estado adotado pela Constituio de 1988 (Estado de bem estar social), legtima essa redefinio de seu papel?

legtimo, ainda, o descumprimento das obrigaes internacionais assumidas em virtude da ratificao dos instrumentos internacionais que tutelam os direitos econmicos, sociais e culturais?

medida que a globalizao econmica caminha, comenta Carlos Ari Sundfeld, como vem parecendo, para o confronto com os direitos humanos, por pretender uma "desregulao" implicando a negativa de direitos sociais, o direito internacional que os protege pode surgir como barreira s reformas constitucionais destinadas a impor essa "desregulamentao".

Espera-se que o movimento dos direitos humanos consiga efetivamente opor-se como "barreira" essas polticas neo-liberais .... Espera-se...

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