GENOCDIO 5s633v

Joo Luiz de Azevedo Filho

1. Introduo
2. Histrico
3. O Tribunal de Nuremberg
4. A Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio
5. O Genocdio no Direito Brasileiro
6. Concluso

1. Introduo

O crime de genocdio coloca-se como uma das questes principais no direito internacional porque , sem dvida, a maior violao aos direitos humanos. um crime que ataca um direito fundamental de qualquer ser humano: o direito de ser diferente. Professar uma religio diferente, pertencer a uma outra raa, etnia ou grupo nacional, defender idias polticas contrrias ou ter uma cultura diversa so os motivos que levam um grupo a querer exterminar outro. Esse tipo de prtica se baseia numa atribuio arbitrria de traos de inferioridade e repdio, baseados em razes que pouco tm a ver com o comportamento real das pessoas que so objeto da discriminao. ¹ Pelo contrrio, se dava pelo simples fato de uma pessoa ser ??m??E?diferente, em seus aspectos mais fundamentais.

Tais atitudes demonstram um desrespeito inissvel dignidade da pessoa humana e sua liberdade, seja ela religiosa, de pensamento, etc. A indignao contra este tipo de crime levou a sociedade internacional e os Estados a criarem mecanismos para preveni-lo e puni-lo, ainda que de maneira precria, como o Tribunal de Nuremberg e a Conveno para Preveno e Represso do Genocdio, de 1948, e a Lei 2889, de 1^o de outubro de 1956. Neste trabalho sero analisadas criticamente estas medidas que visavam punir o genocdio e que tinham como objetivo transcendente a proteo aos direitos fundamentais. A represso ao genocdio contribui para a pacificao das relaes internacionais, desmotivando o uso da fora como forma de soluo de conflitos.²

A prtica do crime de genocdio to antiga quanto a prpria humanidade que chega a se confundir com ela. A idia de exterminar um grupo diferente quase que inerente condio humana, como reflexo de seu mais profundo egosmo. Apesar de toda a proteo que vem sendo dada pessoa humana em nvel internacional, a categorizao da humanidade como algo unitrio ainda no possvel e pode se dizer que a histria do genocdio a histria da intolerncia contra a diversidade humana.³

Na Idade Mdia tais prticas podem ser exemplificadas com as Cruzadas contra os albigenses, as Vsperas Siciclianas em 1282, o extermnio dos anabatistas em Westflia em 1525 (do qual a noite de So Bartolomeu seu episdio mais marcante) e a morte sistemtica dos nativos americanos, africanos e asiticos pelos colonizadores europeus durante os sculos XVI e XIX⁵. Estes ltimos justificados sempre pela idia de civiliz-los, embora todos saibamos quais os interesses por trs destas prticas.

No sculo XX as prticas genocidas continuaram a acontecer. Apesar de todo o avano da civilizao humana, foi o sculo mais assassino de que temos registro, tanto na escala e na extenso, caracterizando o genocdio sistemtico⁶. Como exemplo, podemos citar o massacre dos armnios pelos ??m??E?turcos, os crimes praticados por Hitler contra os judeus, os expurgos stalinistas na URSS, os vitimados pela guerra de Biafra na Nigria, etc. Mais recentemente podemos citar os crimes cometidos pelos tutsis contra os hutus em Ruanda e os conflitos tnicos deflagrados aps a desintegrao da antiga Iugoslvia, onde se pratica a chamada depurao tnica, que significa dar homogeneidade tnica a uma zona, utilizando a fora para expulsar pessoas ou determinados grupos nesta rea. Para tanto, foram utilizados estupros para impedir que os muulmanos se reproduzissem.⁷

Embora os casos de genocdio no Brasil no se encontrem muito bem relatados pela historiografia como tal, podemos citar como exemplo o extermnio dos ndios pela Igreja Catlica sob o pretexto de catequiz-los, a destruio do povoado de Canudos pelas tropas da recm instaurada Repblica e a guerra do Contestado, em Santa Catarina, ocorrida entre 1912 e 1916.

3. O Tribunal de Nuremberg

Apesar de todos esses casos de genocdio, este crime est ligado intrinsecamente aos crimes praticados pelos nazistas durante a Segunda Guerra. Isso se explica porque esse tipo de violncia foi tolerado durante muito tempo pela sociedade internacional, pois no havia nenhuma forma de proteo efetiva ao homem como gnero em nvel internacional, embora j houvesse uma mentalidade de proteo aos direitos humanos e, por conseqncia, do respeito coletividade, como forma de organizao humana. O uso da fora em plano internacional sempre foi justificado pelas razes do Estado e sua necessidade de se expandir pela conquista de outros povos, em um primeiro momento, e depois pela necessidade de ampliar seu domnio econmico, aps a acumulao de capitais. Somente com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que ou-se a itir, ainda que timidamente, a proteo do homem no plano internacional.

Esse ideal ??m??E?de proteo pessoa, contida no pensamento liberal propagou-se no sculo XIX por fora da expanso do liberalismo, sob a forma do imperialismo (apesar de no ter impedido prticas genocidas na frica e na sia, como a guerra do pio). No sculo XX, o fenmeno dos refugiados, aps a Primeira Guerra, e a Revoluo Russa consolidaram a idia de proteo pessoa humana⁸ logo no incio do sculo. Essa mudana de mentalidade gerou alguns efeitos, como a proibio ao trfico de escravos j no sculo XIX e uma declarao celebrada entre Frana, Inglaterra e Rssia em 1915, repudiando o massacre dos armnios, onde se falava em novos crimes contra a humanidade e civilizao⁹ e ainda a tentativa frustrada de se criar um Tribunal Penal Internacional sob os auspcios da Liga das Naes para julgar estes crimes, fracassada ante a dificuldade de se impor sanes em nvel internacional. Justamente o maior problema da aplicao de um Direito Internacional de contedo humanitrio.

Importa que ao final da Segunda Guerra, a sociedade internacional no tolerar que cerca de 5 milhes de pessoas fossem mortas¹⁰ impunemente, que os refns dos campos de concentrao fossem objeto de experincias mdicas para estudo com gases letais e na indstria (por exemplo, fabricava-se abajur com pele humana, botes com ossos e sabo com o resto do corpo)¹¹. Alm do que foi a primeira vez na histria que foi utilizada uma burocracia organizada, sendo as prticas executadas por pessoas comuns, num sistema que visava a restringir todo tipo de liberdade individual¹².

Destarte, as potncias vencedoras da guerra decidiram, por influncia dos EUA, criar um Tribunal para julgar os crimes cometidos pela Alemanha durante a guerra, que chamou-se oficialmente Tribunal Militar Internacional, instalou na cidade de Nuremberg e julgou indivduos pelos crimes de conspiracy (figura do direito anglo-saxo, um acordo de vontades para um plano criminoso¹³); crimes contra a paz, que a agresso no justificada; crimes de guerra, violao das leis que regulam a guerra e os crimes contra a humanidade.

A definio dos crimes contra a humanidade, de acordo com o Estatuto do Tribunal, pode ser considerada o embrio da moderna definio de genocdio, pois as condutas descritas se assemelham ao que viria a se definir como genocdio, de acordo com a Conveno de Londres de 1948 e Lei 2889/56. A diferena que estes crimes contra a humanidade dev??m??E?em ser praticados durante o tempo de guerra e no h o fim especial de agir, que viria a caracterizar o genocdio.

Embora o Tribunal tenha sido a maior conquista no plano da represso aos crimes internacionais, foi criticado por diversos motivos¹⁴. O primeiro que no respeitou os princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal. No havia tratado ou lei interna que previsse tais crimes. Alis, a expresso genocdio s foi criada em 1944 por Lemkin, e o genocdio foi capitulado nos crimes contra a humanidade sem nomen juris prprio¹⁵. Durante o julgamento no foi citada nenhuma vez a expresso genocdio. Segundo, era um tribunal de exceo, constitudo pelos vencedores, o Tribunal no teria legitimidade, nem pelo direito interno ou internacional para julgar estes crimes. Era um Tribunal criado pelos vencedores para dar aparncia de legalidade a uma forma de vingana. Terceiro, que a responsabilidade internacional do Estado, e no do indivduo. Por ltimo, que os aliados tinham cometido prticas semelhantes, como no caso do almirante Nimitz¹⁶.

&n??m??E?bsp; A seu tempo o Tribunal de Nuremberg foi criticado principalmente por penalistas, que viam no Tribunal uma violao inissvel dos princpios bsicos do direito penal, em especial do princpio nullum crimen sine lege. Estes autores defendiam que o princpio da legalidade tambm uma garantia fundamental de proteo da pessoa humana. Os estudiosos do direito internacional, embora considerassem estas crticas procedentes, defendiam a validade do Tribunal, afirmando que deveria se itir outras fontes formais da lei penal neste caso, como o costume, para proteger uma norma de direito natural. Eles defendiam que a violao deste princpio tinha sua razo de ser, pois tamanhas atrocidades no poderiam permanecer impunes.

De acordo com CELSO MELLO, JESCHECK teria dito, em defesa do Tribunal de Nuremberg, o seguinte " de se concluir assinalando que o prprio Direito Penal foi no incio aplicado aos dbeis e vencidos"¹⁷. Tal assertiva inissvel, pois muito embora esta tenha sido realmente a gnese do Direito Penal¹⁸, tal perspectiva totalmente incompatvel com a proteo dos direitos humanos e a aplicao de um Direito Penal de garantias, de fundo humanstico.

Cumpre ressaltar que este tribunal, embora no seja um exemplo de justia, teve seus aspectos positivos, pois consolidou a posio do homem como sujeito de direito internacional, ou seja, ao mesmo tempo em que titular de direitos, tambm tem responsabilidade no plano internacional.

4. A Conveno para Preveno e Represso do Genocdio

Em resposta a essas crticas, principalmente quanto reserva legal, foi criada a Conveno sobre a Preveno e Represso do Genocdio, em 1948. Ela definia que o crime de genocdio um crime internacional, podendo ser praticado em tempo de guerra ou paz. Tamb??m??E?m diferenciou os crimes contra a humanidade do genocdio; este espcie e os outros so gnero, pois o primeiro exige um especial fim de agir, qual seja, de exterminar o grupo no todo ou em parte¹⁹.

Definiu tambm o genocdio como qualquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo.

O primeiro comentrio que se faz que a diferena entre raa e etnia at hoje no foi definida de maneira segura, de acordo com a moderna antropologia. Segundo a excluso dos grupos polticos e culturais. Os grupos polticos foram excludos pela dificuldade em assentar seus limites e pela conjuntura da guer??m??E?ra fria (a dissoluo dos partidos comunistas, por exemplo). Isso d o direito ao Estado de eliminar grupos para atingir seus fins polticos²⁰, como fizeram muitas ditaduras latino-americanas, como no Brasil. A Comisso que presidiu a Conveno, de acordo com Quintano Ripolls, excluiu os grupos culturais e polticos para no desvirtuar o objetivo da conferncia, pois a ampliao seria desmedida e tornaria a conferncia intil²¹. No entanto, o prprio Lemkin definiu o genocdio como todo projeto sistemtico que tenha por objetivo eliminar um aspecto fundamental da cultura de um povo²², itindo, portanto, o genocdio cultural.

Considerou-se tambm que o genocdio cultural seria conseqncia do genocdio fsico. O Esboo de Anteprojeto do Cdigo Penal - Parte Especial, de 1994, previu as hipteses de genocdio poltico e cultural, afinal o objetivo proteger todo e qualquer tipo de grupo de perseguies. O Projeto de Nova Parte Especial de 1999, elaborado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria tambm incluiu o genocdio cultural.

No obstante a ??m??E?dificuldade dos conceitos, o que poderia implicar em graves prejuzos para o princpio do nullum crimen sine lege certa, e segurana jurdica, imperdovel que no se tenha sido estabelecida, aps 1948, qualquer tentativa de fixao destes conceitos. Afinal, a necessidade de proteo pessoa evolui, para reas onde no atuava, o que implica novas formas de atuao da sociedade internacional.

Contudo, a maior crtica que se faz quanto questo da competncia. O art.6^o diz que a competncia da justia interna e subsidiariamente da Corte Criminal Internacional. Isso intil, pois dificilmente o auto-genocdio ser julgado internamente, como no caso do Camboja, durante a ditadura de Pol Pot, que dizimou um sexto da populao deste pas.²³ A exemplo da inutilidade dessa regra, temos o exemplo de Ruanda, que solicitou a criao de um tribunal ad hoc para julgar tais crimes por reconhecer sua parcialidade²⁴.

O mesmo dispositivo prev a competncia subsidiria da Corte Criminal Internacional. Durante muito tempo a criao des??m??E?ta Corte no ou de mera ideologia²⁵, devido conjuntura da Guerra Fria, o que levou Heleno Fragoso a afirmar que a punio destes crimes seria apenas quimrica. No entanto, os trabalhos em relao sua criao evoluram e o Estatuto de Roma, de 1998, prev a criao da Corte assim que 60 Estados ratifiquem a Conveno. Talvez isso demore, mas a criao da Corte hoje uma realidade e no um sonho utpico. Sua criao promete ser a resposta para os Tribunais ad hoc como Nuremberg e aos problemas decorrentes da jurisdio interna.

Cumpre lembrar que, alm de Nuremberg foram criados os Tribunais de Tquio, da Iugoslvia e de Ruanda para julgar crimes de genocdio e, bem como Nuremberg, podem ser criticados quanto competncia de outros Estados para o julgamento, pois seria impossvel um julgamento "entre iguais". Alm do mais, estes Tribunais so criados pelas grandes potncias apenas por contingncias polticas, da porque a maioria dos casos de genocdios neste sculo no terem sido julgados, como os expurgos stalinistas. Ressalte-se ainda que os Tribunais da Iugoslvia e de Ruanda jamais seriam possveis antes da derrocada do socialismo, em razo de interesses poltico-econmicos, embora o problema tnico j fosse de longa data.

&nbsp??m??E?; Podemos concluir que a Conveno no cumpre seu propsito de maneira efetiva, pois no protege os grupos polticos e culturais e no estabelece uma jurisdio imparcial para julgar estes crimes. Alm disso, vrios Estados que ratificaram a Conveno o fizeram com reservas, o que torna seus efeitos quase nulos²⁶.

A questo das reservas est ligada a questo da soberania estatal que, hoje, um conceito criticado e que tem sido cada vez mais esvaziado em face do fenmeno da globalizao. Portanto, as reservas no devem ser obstculo para a aplicao irrestrita da Conveno. Apesar disso, a soberania ainda um motivo muito forte para que a competncia da Corte Internacional seja subsidiria, prevalece o princpio locus regit actum O ideal seria que sua competncia fosse originria e exclusiva, o que afastaria totalmente os problemas da jurisdio interna. Ainda vai levar algum tempo para que a soberania seja relativizada e a Corte possa exercer jurisdio exclusiva.

Apesar das crticas, a Conveno deve ser elogiada porque descaracteriza o genocdio como crime de guerra e por diferenci-lo dos crimes contra a humanidade pelo especial fim de agir. Alm de ter contribudo para que os Estados inclussem o genocdio como crime em suas legislaes. O prprio Estatuto de Roma adota quase que inteiramente a definio de genocdio formulada pela Conveno. Isso no impede que ele no seja criticvel por no incluir os grupos polticos e culturais no mbito de sua proteo, apesar de terem cessado os motivos que levaram excluso desses grupos pela Conveno de 1948.

5. O Genocdio no Direito Brasileiro

A Conveno de Londres foi quase que inteiramente repetida pela Lei 2889, de 1^o de outubro de 1956. Esta lei apresenta algumas discusses importantes e imperfeies que devero ser analisadas. Em primeiro lugar, a lei prev cinco modalidades de genocdio, embora s uma delas, a alnea a do art.1 pode ser considerada ??m??E?genocdio propriamente, pela etimologia da palavra (genos, raa; occidare, matar). Os outros casos so apenas casos assemelhados ao genocdio²⁷. Em todos os casos requer-se o especial fim de agir, de exterminar o grupo no todo ou em parte.

No h, em princpio, nenhuma razo para que o genocdio seja tratado em lei especial, devendo ser tratado no Cdigo Penal. Fez bem a comisso do Anteprojeto de 1994 em incluir este crime no corpo do Cdigo, no Ttulo dos Crimes Contra o Estado Democrtico e a Humanidade²⁸. O genocdio est previsto nos Cdigos Penais europeus mais recentes, como o espanhol, o portugus, o francs e o alemo.

As caractersticas do crime de genocdio foram primeiramente apresentadas por Miaja de la Muela: a) um delito internacional da maior gravidade ao violar normas internacionais que protegem a pessoa humana; b) um crime comum, que significa estar o seu autor sujeito a extradio; c) um de??m??E?lito intencional, isto , doloso; d) um delito continuado, sendo que ele no se consuma em uma nica ao; e) surge como um delito individual, isto quer dizer que no se pode fugir a sua responsabilidade alegando-se ser um crime de estado.²⁹

Pode se classificar o genocdio em fsico (assassinato e atos que causem a morte); o genocdio biolgico (esterilizao, separao de membros do grupo) e o genocdio cultural (atentados contra o direito ao uso da prpria lngua; destruio de monumentos e instituies de arte, histria ou cincia)³⁰. O genocdio cultural no protegido pela Lei 2889, mas previsto nos Anteprojetos de Cdigo Penal de 1994 e de 1999.

No que toca a objetividade jurdica, o crime de genocdio visa a proteger a vida em comum dos grupos de homens em primeiro plano, muito embora o genocdio e seus casos assemelhados possam atingir outros bens jurdicos mais diretamente, como a vida ou a integridade fsica. No significa ??m??E?considerar a humanidade como bem jurdico, mas assegurar a proteo a pessoas que integram certos grupos que outros por sua nacionalidade, raa ou religio.³¹ Os mais recentes Anteprojetos de Cdigo Penal classificam o genocdio como crime contra o Estado Democrtico de Direito, pois dever do Estado garantir a diversidade humana, garantindo a pacfica convivncia dentro de seu territrio. Em sentido oposto, o Cdigo alemo prev o genocdio como crime contra a pessoa, mais precisamente crime contra a humanidade, no obstante a procedente crtica de Heleno Fragoso.

Sujeito ativo sempre o homem, no se ite a responsabilidade das pessoas jurdicas para este crime. Por fora do direito anglo-saxo cogitou-se da responsabilidade penal da pessoa jurdica durante o Tribunal de Nuremberg mas essa sugesto no foi aprovada, ainda que por estreita margem. Vale lembrar que diversas legislaes, como a sa e a dos pases anglo-saxes prevem a punio da pessoa jurdica. Esta providncia pode trazer graves violaes ao princpio do non bis in idem, quando se punir a pessoa jurdica (geralmente o Estado) e a pessoa natural, ou dificuldades quando houver concurso entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica.

No Brasi??m??E?l ainda no se pode falar em responsabilidade penal da pessoa jurdica, apesar da obscura previso da Constituio e da Lei dos Crimes Ambientais³². Em regra os sujeitos ativos sero chefes de governo e militares, em virtude das especificidades deste crime, mas nada impede que qualquer pessoa possa cometer genocdio. A pena ser apenas aumentada se o crime for praticado por governante. Em regra, tambm, o genocdio ser praticado por uma pluralidade de pessoas, na medida em que geralmente exige um plano criminoso mais elaborado, mas nada impede que s agente realize o crime.

A questo da obedincia hierrquica suscita algumas controvrsias. J no Tribunal de Nuremberg ficou consagrado que a obedincia hierrquica no deve ser considerada nestes casos³³, apenas uma atenuante de pena. A defesa em Nuremberg alegou, muitas vezes, que os acusados estavam apenas cumprindo ordens. A Rssia chegou inclusive a propor uma emenda Conveno de 1948 afirmando que a obedincia hierrquica no isenta de responsabilidade, mas no foi aceita³⁴, pois presentes os requisitos legais da obedincia hierrquica deve haver excluso da culpabilidade. Caso contrrio, estaria sendo violado o princpio da culpabilidade, criando-se um direito penal de autor, baseado na periculosidade daquele que executou a ordem. O que difcil imaginar na prtica uma ordem genocida que no seja manifestamente ilegal.

Pode-se argumentar, por outro lado, que os executores geralmente no tm o especial fim de exterminar o grupo no todo ou em parte. Nesse caso, desqualificar-se-ia a ao. Como nesse caso h uma pluralidade de agentes, deve ser aplicada a teoria do domnio do fato, predominante na doutrina, quanto ao concurso de pessoas. Em primeiro lugar, devemos considerar que o especial fim de agir uma elementar subjetiva do tipo de genocdio, devendo se comunicar aos executores desde que eles tenham conscincia do dolo especfico do superior. Portanto, se um Estado patrocina um projeto genocida, o subordinado que colabora com este projeto tambm comete genocdio.

Importante tambm delimitar com preciso o autor do crime de genocdio, visto que h geralmente um concurso de pessoas. De acordo com a teoria do domnio do fato, no s o executor da ordem (autor imediato) deve ser considerado autor, mas tambm o superior, pois detm o domnio do fato. Par??m??E?a se determinar o homem de trs neste crime deve ser utilizada a teoria do domnio da organizao proposta por Roxin, j que no genocdio praticado por um Estado h uma organizao rigidamente hierarquizada , onde o executor aparece como elemento fungvel, independentemente de sua culpabilidade, sem afetar o domnio do fato do homem de trs. O prprio Roxin entende que o domnio da organizao pode ser fundamentado por uma hiptese de organizao poltica, militar ou policial que se apodera do aparelho de Estado, como o regime nazista.³⁵ Vale ressaltar que esta teoria foi criada logo aps a Segunda Guerra Mundial, seguindo a tendncia do direito alemo de evitar que um novo regime totalitrio. Contudo, esta teoria tem sua aplicabilidade bastante duvidosa, em razo da abrangncia que pode alcanar.

Sujeito ivo do crime de genocdio pode ser qualquer pessoa pertencente a grupo nacional, tnico, racial ou religioso. A doutrina ite que o genocdio pode ser praticado contra uma s pessoa, devendo a pluralidade de vtimas ser considerada apenas para aplicao de pena. A morte de um membro do grupo seria uma forma de exterminar o prprio grupo, predominaria o elemento subjetivo. Isto inissvel, pois estar-se-ia criando um direito penal de inteno. A Lei fala em membros do grupo, se itssemos essa hiptese, estaramos alterando as caractersticas e a gravidade da ao proibida, criando uma interpretao analgica in malam partem, inissvel. A conduta deve ser interpretada nos limites exatos de su??m??E?a definio legal³⁶.

Em sentido diametralmente oposto, Cando defende que a morte de uma pessoa caracteriza tentativa de genocdio. Modestamente, acreditamos que estas duas teses so insuficientes e precisam ser esclarecidas. O que caracteriza o genocdio o seu especial fim de agir. Portanto, se a ao se dirigiu produo deste resultado especfico mas s produziu a morte de um indivduo do grupo, configura-se o genocdio tentado, em razo das exigncias do tipo objetivo. Por outro lado, a morte de uma pessoa do grupo pode ser o meio utilizado para se chegar ao extermnio do grupo, por exemplo, um lder religioso. Se o grupo se dizimar, em razo desta morte, pode se considerar o homicdio consumado.

O crime impossvel pode ocorrer quando, por absoluta ineficcia do meio, no possvel o extermnio do grupo. Por exemplo, explodir uma sinagoga, com o objetivo de exterminar os judeus. Nesta hiptese, haveria to somente um homicdio qualificado, por motivo torpe, em concurso formal.

??m??E? Quanto ao tipo objetivo, a violncia deve ser praticada contra membros de grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Existe um certo consenso de que o grupo nacional aquele que consegue criar uma conscincia, uma alma coletiva, que se traduz pela vontade de viver em comum³⁷.

Por sua vez, a antropologia ainda no chegou a critrios definitivos acerca do que sejam os grupos tnicos e raciais O conceito de etnia normalmente obtido atravs de critrios culturais, estendendo-se a minorias que mantenham um modo de ser distinto, inclusive reivindicando autonomia poltica³⁸ .J o conceito de raa obtido por critrios biolgicos, embora no haja, hoje, de acordo com a moderna antropologia, raas puras. Ainda h, no entanto, muita confuso entre estes conceitos.

O que importa considerar a raa ou a etnia como base do estabelecimento de categorias e discriminao, com a criao de esteretipos que conduzem ao dio e desigualdade e, pois, violncia³⁹. Quanto ao grupo religioso, no importa a raa ou nacionalidade das ??m??E? pessoas.

Os Anteprojetos de 1994 e 1999 estabeleceram a proteo ao genocdio cultural, protegendo os grupos culturais e polticos. Embora esta proteo seja necessria, no h qualquer parmetro anterior, seja na Conveno de 1948 ou na Lei 2889 para definir e, portanto, delimitar o alcance destes grupos, de modo a assegurar a correta aplicao do dispositivo e o respeito legalidade. A aplicabilidade deste dispositivo fica, portanto, bastante prejudicada.

O tipo subjetivo do genocdio sempre o dolo, acompanhado de um fim especfico de agir. No h genocdio culposo. Sem a inteno de exterminar o grupo no todo ou em parte no haver genocdio ou qualquer outro caso assimilado, podendo ser um homicdio qualificado ou leses corporais.

Nada impede que o genocdio seja praticado por omisso, pois em princpio todos os crimes comissivos podem ser praticados por omisso imprpri??m??E?a. A exceo o art.1, c, que prev submeter, o que indica que neste caso que o genocdio s pode ser praticado por uma ao positiva, atravs de um agir.⁴⁰

A sistemtica das penas na Lei 2889 catica, primeiro porque no comina penas, mas remete as penas a dispositivos do Cdigo Penal, que muitas vezes no se adequam aos tipos descritos como genocdio, melhor seria que ela cominasse sanes em seu corpo. Quanto a hiptese de matar membros do grupo, a soluo adotada pelo legislador imperfeita, pois as penas so as mesmas cominadas ao homicdio qualificado, o que desproporcional, pois o genocdio requer uma pluralidade de vtimas para que se consume. A punio para um

Entretanto no se pode fazer muita coisa a respeito, pois deve ser levado em conta que o tempo mximo de execuo da pena no Brasil de 30 anos, pena mxima cominada tanto para o homicdio qualificado quanto para o genocdio. No adianta cominar penas acima deste limite somente para satisfazer a fins de preveno geral. Esta medida cria apenas uma funo simblica do Direito Penal, o que inaceitvel frente s idias de i??m??E?nterveno mnima e proporcionalidade.

O Projeto do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria prev penas de 20 a 30 anos para o genocdio e os casos assemelhados, o que por um lado positivo, pois diferencia o tratamento do genocdio do homicdio mas um absurdo punir as formas assemelhadas da mesma maneira, penas de 3 a 12 anos de recluso, pois h uma ntida diferena de gravidade entre as condutas.⁴¹ A soluo dada pelo anteprojeto de 1994 comina penas de 8 a 15 anos mais a pena correspondente violncia, que um critrio mais proporcional⁴², sob pena de se incorrer em bis in idem.

Durante muito tempo discutiu-se a questo da prescrio do crime de genocdio. A Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes Contra a Humanidade, de 1968, no foi ratificada pelo Brasil e a Lei 2889 no lhe faz qualquer meno Entre os internacionalistas, a posio dominante que esta norma de ius cogens⁴³, devendo ser aplicada, mesmo que no faa parte do ordenamento jurdico formalment??m??E?e. Entre os penalistas o pensamento, alis dominante, era que o genocdio deveria seguir as mesmas regras do Cdigo Penal.

A questo hoje encontra-se pacificada, itindo a prescritibilidade do genocdio, como expresso do poder soberano do Estado, que determina a poltica criminal a ser seguida⁴⁴. No entanto, se o genocdio for considerado crime contra o Estado Democrtico, como prope o Anteprojeto atualmente em tramitao, ele ser imprescritvel, pois este tipo de crime imprescritvel por previso constitucional (art.5⁰, LIV).

A ao de matar membros do grupo em nada difere do homicdio.

Quanto aos casos assemelhados, tambm se protege a integridade do grupo nacional, tnico, racial e religioso ou racial com o objetivo de preservar a diversidade do gnero humano.

??m??E? O primeiro caso assimilado infligir leses graves a membros do grupo e deve ser entendida como as hipteses dos pargrafos 1^o e 2^o do Cdigo Penal.

Existe uma divergncia se a ao de submeter o grupo a condies fsicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminao de todos os membros ou parte deles hiptese de genocdio fsico ou biolgico⁴⁵. O que se quer punir o fato de submeter pessoas a condies capazes de eliminar o grupo no todo ou em parte. um crime permanente. No se exige a supervenincia do resultado morte, o que importa a possibilidade de causar a eliminao do grupo.

As outras modalidades so impedir nascimentos e transferir crianas so formas de eliminar fisicamente o grupo, impedindo que ele se desenvolva e se ren??m??E?ove. A transferncia criminosa aquela que se efetua atravs de violncia ou grave ameaa. A definio de criana deixada em aberto, entende-se que o indivduo de at 12 anos. So tambm hipteses de crime permanente.

issvel a tentativa de genocdio e seus casos assemelhados, exceto as alneas c e d do art.1^o da Lei 2889. Adota-se o critrio subjetivo, pois a punio para o crime tentado a mesma do crime consumado, o que desproporcional, assim como a punio para prtica de genocdio, que um crime de perigo abstrato, violando o princpio da culpabilidade (exige apenas a violao formal da norma para que se consume).

6. Concluso

&nbs??m??E?p; Podemos afirmar que no plano internacional, a proteo da pessoa humana contra o crime de genocdio ainda est longe de ser perfeita. A excluso dos grupos polticos e culturais inissvel. Por exemplo, como no considerar genocdio a proibio dos timorenses em falar sua prpria lngua realizada pelo governo indonsio, da mesma maneira, como itir a existncia dos desaparecidos durante as ditaduras militares na Amrica Latina? No entanto, esses casos no podem ser considerados desta maneira. Alm do mais, cremos que s ser possvel uma real proteo contra esses atos quando for instaurarado um Tribunal permanente, com competncia exclusiva para julgar estes casos, o que ainda no possvel pelo problema da soberania estatal.

Apesar de toda a evoluo da proteo dos direitos humanos em nvel internacional, concordamos com Nilo Batista que no existe realmente um respeito pessoa humana no plano internacional.⁴⁶ Prova disso a demora da ao dos organismos internacionais para punir condutas que constituem genocdios, como a guerra da Chechnia

&n??m??E?bsp; No que tange o genocdio e seu tratamento pelo Direito Penal brasileiro, podemos concluir que a Lei 2889 apresenta vrias deficincias no tocante s penas, principalmente por violar o princpio da proporcionalidade e tambm no que toca a diferenciao entre o genocdio propriamente dito e seus casos assemelhados. Esperamos que o Anteprojeto de Cdigo Penal venha a dar um tratamento mais adequado a este crime, principalmente pela tutela dos grupos polticos e culturais e por um sistema de penas que obedea aos critrios da proporcionalidade. Tambm inissvel tratar a tentativa de genocdio da mesma maneira que o crime consumado, bem como o tratamento para a associao para prtica de genocdio.

Notas:

Bibliografia:

1 - ARAJO JR, Joo Marcello de. Direito Penal Internacional - O Tribunal Penal Internacional e a Cooperao Penal Internacional. Obra no publicada, 1999.

2 - AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 4^a edio. Porto Alegre: Editora Globo, 1976.

3 - BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 4^a edio. So Paulo, Ed. RT, 1997

4 - BOBBIO, Norberto (org.). Dicionrio de Poltica. Braslia. Editora da Unb., 1986.

5 - CANDO, Carlos. O Genocdio Como Crime Internacional. Belo Horizonte. Del Rey, 2000

6 - DICIONRIO DE CINCIAS SOCIAIS, 2 vols. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getlio Vargas., 1986

7 - FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. So Paulo, Editora RT, 1999

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Joo Luiz de Azevedo Filho
O autor estudante da Faculdade de Direito da UERJ