DIREITO NO - DISCRIMINAO

Adriana Carneiro Monteiro

SUMRIO

Introduo

1.Conceito de discriminao racial

1.1.Preconceito e discriminao

1.2.Medidas positivas - Ao afirmativa

2.Prova e Evidncia da discriminao

2.1.Prova da discriminao

2.2.Evidncia da discriminao

3.Instrumentos Internacionais

3.1.Carta das Naes Unidas (1945 )

3.2.Declarao Universal dos Direitos Humanos ( 1948 )

3.3.Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965 )

3.4.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos ( 1966 )

3.5.Pacto Internacional dos Direitos Econmicos ,Sociais e Culturais (1966 )

3.6.Legislao Nacional Modelo para a Orientao dos Governos na Promulgao de Legislao mais detalhada contra a Discriminao Racial

4.Anlise da legislao brasileira sobre o assunto

5.Consideraes sobre o Racismo Institucional

Concluso

Bibliografia Consulta

INTRODUO

Discriminao tema sempre atual na sociedade. A democracia racial brasileira, to propalada, mera fico. Antes, porm, de nos deixarmos desencorajar, faz-se necessria a nossa contribuio a fim de elucidar certas reas de estudo sobre as quais vm se debruando inmeros estudiosos.

No sentido de enfrentarmos tambm esse tema e contribuir para a difuso dos estudos sobre o assunto, apresentamos o seguinte trabalho, com o objetivo de tratar do conceito, prova e evidncia da discriminao, dos instrumentos internacionais que versam sobre o assunto, bem como algumas consideraes sobre a Constituio brasileira e uma crtica geral acerca das leis federais, estaduais e municipais sobre o tema. Ressaltamos que, dada a vasta amplitude que comporta a discriminao em seu sentido lato (geral) , nossa abordagem limita-se discriminao racial, embora, a ttulo de elucidao de certas agens, possamos fazer referncia discriminao amplamente considerada (em razo de sexo, idade, opinio poltica, etc.)

No item sobre instrumentos internacionais, vale ressaltar o comentrio sobre a inexistncia de rgo de conciliao civil ou comisso constituda com esse fim a nvel nacional (em Legislao Nacional Modelo para a Orientao dos Governos na promulgao de Legislao mais detalhada contra a Discriminao Racial).

Finalizando, traaremos algumas observaes sobre o racismo institucional, numa anlise da influncia do racismo em nossa sociedade.

1. Conceito de discriminao racial

A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial [1] aparece no contexto do processo de multiplicao de direitos[2] luz da International Bill of Rights (conjunto da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e dos dois Pactos de 1966 - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais). Adotada em 1965 pela Assemblia Geral das Naes Unidas, foi , portanto, um dos primeiros instrumentos de proteo dos direitos humanos com fora vinculante, integrando, ainda, o sistema especial de proteo, em que se delineia um sujeito de direito especfico e concreto.[3]

Como conceito de discriminao racial, a referida Conveno, em seu artigo 1, estabelece o seguinte:

Art. 1 - Para os fins da presente Conveno, a expresso "discriminao racial significar toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de condio) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica".

Devemos, aps a citao do conceito, enumerarmos alguns elementos caracterizadores da discriminao racial . Esta consiste numa ao de distino, excluso, restrio ou preferncia, com fundamentao em raa, cor ou etnia, e que tem por objetivo ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio de direitos.

Portanto, v-se que fatores externos, como raa, cor ou etnia servem como elementos de classificao ou desclassificao de pessoas, estabelecendo graus de superioridade ou inferioridade entre elas, em razo das caractersticas externas acima mencionadas.

Entretanto, h que se ressaltar que "nem toda diferenciao significa discriminao" [4]. A diferenciao ocorre quando fatores objetivamente postos procuram justificar objetiva e razoavelmente a diferenciao e os meios empregados para tal devem ser proporcionais aos objetivos legtimos visados. Essa diferenciao baseia-se na diversidade de caractersticas fsicas e psicolgicas entre as pessoas e na subseqente constatao de que um tratamento igual a grupos distintos uma forma de discriminao. [5]

1.1. Preconceito e discriminao

Torna-se ainda necessrio distinguir discriminao de preconceito . A discriminao, como j visto, exige concreticidade em termos de restries ou preferncias no objetivamente justificadas. O preconceito um julgamento que se baseia em experincias e decises prvias, embora nem todo prejulgamento seja um preconceito. Prejulgamentos tronam-se preconceitos apenas quando no sujeitos a modificaes luz de uma nova experincia. Uma das principais caractersticas do preconceito a rigidez mental que o preconceituoso mantm e que o leva a interpretar a nova informao de acordo com seus conceitos estereotipados.

Como o preconceito, por sua prpria natureza, cego para as verdadeiras qualidades e mritos individuais, muitas vezes dirigido contra certo grupo de pessoas que compartilham cultura e padres de comportamento comuns, o que claramente deixa pouco espao para flexibilidade na formao de opinio sobre as pessoas tomadas individualmente. H, portanto, dois fatores essenciais para a inicial formao e posterior manuteno e at reforo do preconceito - a ignorncia e a existncia e divulgao de esteretipos de certos grupos de pessoas conforme convenincia dos principais formadores de opinio pblica, notadamente a mdia e o sistema educacional.

O papel da educao, por exemplo, firma-se no sentido de aumentar o nvel de conhecimento e desenvolver a habilidade para formular pontos de vista e atitudes, julgando situaes com base no conhecimento adquirido. A educao deve buscar desfazer mal entendidos, sem, no entanto, envolver a criana em um determinado jeito de pensar tido como o nico certo e adequado, evitando assim uma forma educacional estereotipada.

1.2. Medidas positivas - Ao Afirmativa

O tratamento diferenciado entre as pessoas baseado em suas particularidades recebe a denominao de ao afirmativa ou discriminao positiva, consistindo na adoo de medidas especiais a determinados grupos no sentido de promover sua equiparao ao restante da sociedade em termos de pleno exerccio de direitos. Como se v, essa uma questo referente `a igualdade de fato, diferente da igualdade na lei, que veda qualquer forma de discriminao, seja em razo de cor, raa, idade, sexo, origem, religio, riqueza ou qualquer outra espcie.

A Conveno Internacional sobre Todas as Formas de Discriminao Racial aponta para a possibilidade de diferenciao racial, a saber :

Artigo 1 - 4. "No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados seus objetivos".

Artigo 2 - 1 . e) "Cada Estado-parte compromete-se a favorecer, quando for o caso, as organizaes e movimentos multirraciais, bem como outros meios prprios para eliminar as barreiras entre as raas e a desencorajar o que tenda a fortalecer a diviso racial".

Abordagem semelhante reaparece no artigo 2, item 2.

"Os Estados-partes tomaro, se as circunstncias o exigirem, nos campos social, econmico, cultural e outros, medidas especiais e concretas para assegurar, como convier, o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais ou de indivduos pertencentes a esses grupos, com o objetivo de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais, depois de alcanados os objetivos, em razo dos quais foram tomadas".

2.Prova e evidncia da discriminao

A problemtica da verificao e demonstrao de ocorrncia de discriminao uma das que mais tm exigido ateno dos estudiosos. Analisando essa questo, os professores Bob Hepple e Erika M. Szyszczak chegam s concluses abaixo sintetizadas e adaptadas (com base no texto Proof and Evidence of Discrimination).[6]

2.1.Prova da discriminao

A prova da discriminao tem trs elementos: primeiro, devemos saber o que caracteriza a discriminao, no contexto legal. Para isso, devemos confiar nas definies dos tratados sobre o assunto,[7] suplementadas por interpretao judicial. Segundo, devemos estabelecer o que deve ser provado para estabelecer se a discriminao, assim como definida, ocorreu ou no. Terceiro, h a necessidade de se obter a evidncia necessria de sua ocorrncia.

Devemos considerar a prova separadamente para a discriminao direta e a indireta.

2.1.1.Prova da discriminao direta

Na discriminao direta, duas coisas devem ser provadas: que a vtima foi tratada "menos favoravelmente" que outra pessoa e que tal tratamento ocorreu por motivos raciais (cor, raa, nacionalidade, origens nacionais ou tnicas).

Para isso, tornam-se necessrios parmetros para identificao dos grupos cujos membros permanecem unidos por alguns dos laos acima referidos. Esses parmetros so:

1. uma longa histria compartilhada, pela qual o grupo consciente de sua distino em relao a outros grupos e a existncia de memria em comum.

2. Tradio cultural prpria, incluindo costumes familiares e sociais, muitas vezes, mas no necessariamente, associados observncia religiosa.

Outras condies, embora aparentemente no essenciais, devem ser consideradas relevantes:

3. origem geogrfica comum, ou descendncia de ancestrais comuns

4. Uma lngua comum, no necessariamente peculiar ao grupo

5. Uma literatura comum peculiar ao grupo

6. Uma religio comum diferente da dos grupos vizinhos ou da comunidade em geral ao redor

7. Ser uma minoria ou um grupo oprimido dentro de uma comunidade maior

A inteno tem importncia relevante para a caracterizao da discriminao direta. Trata-se de estabelecer uma ligao causal entre a raa (por exemplo) da vtima e o ato discriminatrio.

O nus da prova recai normalmente sobre o requerente (parte ofendida), como de costume nos procedimentos cveis, mas tem sido reconhecido que num caso de discriminao, o nus da prova recai sobre a pessoa acusada.

Est agora bem estabelecido que uma vez o reclamante tenha apresentado evidncia de ter recebido tratamento menos favorvel em funo de raa, o nus recai sobre a pessoa acusada no sentido de apresentar evidncia em contrrio: de que no houve tratamento menos favorvel ou de que tal tratamento no se deu por causa racial.

A posio atual tem sido no sentido de que se h a caracterizao de tratamento diferenciado em funo de raa, havendo ainda uma explicao inadequada ou insatisfatria para o ato , usualmente a deduo legtima ser a de que ocorreu discriminao por motivos raciais. Isso, entretanto, no suficiente. Significa que a pessoa acusada ainda ser capaz de evitar a caracterizao de discriminao, sem estar submetida a uma obrigao absoluta de provar que a explicao dada foi a verdadeira.

2.1.2.Prova da discriminao indireta

Na discriminao indireta, o reclamante deve provar o seguinte: que ele ou ela foi sujeito a uma exigncia ou condio; que a exigncia ou condio foi aplicada igualmente para pessoas de diferentes grupos raciais; que a proporo de pessoas de um mesmo grupo que podem cumprir a exigncia ou condio consideravelmente menor que a proporo de outro grupo racial e que o reclamante sofreu um detrimento. Tendo o exposto acima sido provado, a pessoa acusada pode evadir-se (escapar) da responsabilidade, provando ser o requerimento ou exigncia justificvel independentemente de motivos raciais.

Quanto essncia ou condio sendo aplicada igualmente, da essncia da discriminao indireta que o tratamento dado ou oferecido para a vtima deva ser aparentemente no menos favorvel que o dado ou oferecido a membros de outros grupos raciais. Mas a distino entre discriminao direta e indireta pode no ser to evidente quanto previamente suposto.

As Cortes Europias tm aceito que provas estatsticas no precisem ser apresentadas em casos ordinrios em que a experincia comum torna evidente que uma proporo considervel de membros de um particular grupo so adversamente afetados por uma certa prtica, embora em alguns casos a prova possa ser exigida.

O teste da justificativa foi por um longo perodo interpretado em favor da pessoa acusada, que ficava permitida a evadir-se da responsabilidade mostrando que uma exigncia ou condio era subjetivamente razovel de acordo com a perspectiva da prpria pessoa acusada. No caso europeu, sob presso da Corte Europia de Justia, a obrigao da pessoa acusada de justificar exigncias ou condies que tm um impacto racialmente discriminatrio tem se tornado mais forte. Uma deciso da Corte Europia de Justia assegurou que tais exigncias ou condies poderiam apenas ser justificadas por medidas que correspondessem a uma verdadeira necessidade em funo das particularidades de certo trabalho, fossem apropriadas no sentido de atingir os objetivos almejados e necessrias para esse fim.

2.2.Evidncia da discriminao

O fato de que na maior parte das vezes a informao necessria para provar a ocorrncia de discriminao est nas mos do discriminador levou as Cortes[8] a criar meios de tornar a informao disponvel. Um deles um questionrio a ser submetido por algum que suspeite de discriminao ao possvel discriminador, na tentativa de recolher relevantes informaes, no havendo, entretanto, obrigao jurdica no preenchimento do questionrio acima referido.

De forma mais significativa, as Cortes tm apoiado a necessidade de obteno de documentos e informaes em posse da pessoa acusada todas as vezes que a revelao for necessria para uma clara designao de procedimentos, o que inclui documentos confidenciais e at evidncias estatsticas que comprovem a discriminao (como favorecimento de membros de um grupo em detrimento de outros).

O reconhecimento de que a discriminao contra um reclamante individual pode ser induzida de evidncia estatstica e de que o reclamante deve ter o direito de o a tal evidncia representa grande desenvolvimento, podendo formar as bases para procedimentos que restrinjam tanto a discriminao direta quanto a indireta. Mas ainda importante observar que a pessoa acusada de discriminao no pode ser forada a fornecer informaes que de fato no possui.

3.Instrumentos Internacionais

Trataremos agora, de forma sucinta e por ordem cronolgica, de alguns instrumentos internacionais que fazem referncia no-discriminao .

3.1.Carta das Naes Unidas ( 1945 )

A Carta das Naes Unidas foi adotada e aberta pela Conferncia de So Francisco em 26.06.1945 e ratificada pelo Brasil em 21 de setembro do mesmo ano.

Representou o reflexo das organizaes internacionais visando cooperao internacional no sentido de manuteno da paz mundial e de proteo dos direitos humanos, dadas as atrocidades vivenciadas em virtude da tirania nazista durante a Segunda Grande Guerra. Funciona, portanto, como instrumento de internacionalizao dos direitos humanos e liberdades fundamentais e seu reconhecimento para todos, independentemente de raa, lngua, sexo ou religio.

Tais objetivos aparecem de forma clara no seguinte trecho abaixo transcrito :

Artigo 1 -"Os propsitos das Naes Unidas so:

"Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio".

3.2. Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948)

Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, a Declarao Universal dos Direitos Humanos funciona como a "interpretao autorizada da expresso "direitos humanos", constante da Carta das Naes Unidas", conforme Flvia Piovesan.[9]

parte a discusso sobre sua fora jurdica vinculante, a Declarao tem papel decisivo no reconhecimento universal dos direitos humanos e na proteo desses direitos, exercendo influncia nas ordens jurdicas nacionais, por incorporao nestas de vrios de seus princpios, e na formulao de demais tratados referentes aos direitos da pessoa humana.

Seguem agens que comprovam a tutela dos direitos igualdade e no-discriminao no instrumento tratado:

Artigo II 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou racial, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio .

Artigo VII Todos so iguais perante a lei e tm direitos, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direitos a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao.

Artigo XXIII 2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho

3.3. Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1965)

Adotada pela Resoluo 2106-A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 21.12.1965 e ratificada pelo Brasil em 27.03.1968, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial faz parte do chamado sistema especial de proteo, que toma o sujeito de direito de forma concreta, nas particularidades inerentes a grupos de pessoas especialmente vulnerveis, de modo a prevenir a discriminao.

A definio de discriminao racial trazida pela Conveno em seu artigo 1 de fundamental importncia para a caracterizao do ato discriminatrio [10].

A Conveno ainda ite, em vrios trechos, a possibilidade de discriminao positiva (ao afirmativa), com o incentivo a medidas diferenciais para com os grupos menos favorecidos no sentido de proporcionar uma igualdade na prtica de direitos.[11]

A Dr. Flvia Piovesan elenca importantes direitos consagrados pela Conveno, entre eles: o direito igualdade perante a lei, sem qualquer distino de raa, cor, origem, nacionalidade ou etnia; o direito a tratamento equnime perante os Tribunais e perante todos os rgos es da justia; o direito segurana e proteo contra a violncia; o direito de votar; o direito ao o a todo lugar ou servio de natureza pblica, proibida qualquer discriminao, alm do exerccio de outros direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, que deve ser garantido sem qualquer discriminao".[12]

A Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial estabeleceu o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, com a funo de examinar as peties individuais, os relatrios encaminhados pelos Estados-partes e as comunicaes interestatais.

As peties individuais, vale salientar, s so aceitas pelo Comit mediante declarao do Estado-parte envolvido, no sentido de habilitar o Comit a examin-las, j que o direito de petio previsto de forma facultativa. Alm disso, o sistema de peties individuais exige o esgotamento anterior dos recursos internos, salvo por questes de ineficincia e demora injustificada dos remdios aplicados.

Mesmo destituda de fora jurdica vinculante, a deciso do Comit publicada no relatrio anual deste, enviado posteriormente Assemblia Geral das Naes Unidas, o que, de certa forma, constitui presso aos Estados-partes envolvidos.

3.4. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos foi adotado pela Resoluo 2200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 e ratificado pelo Brasil apenas em 24.01.1992.

Teve o objetivo de tornar juridicamente vinculantes os direitos civis e polticos elencados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, embora acrescente novos direitos e garantias, como o direito autodeterminao dos povos (artigo 1 ), a proibio de propaganda de guerra ou incitamento intolerncia tnica ou racial (artigo 20), a proteo dos direitos de minorias identidade cultural, religiosa e lingstica ( artigo 27), entre outros.

Com referncia no-discriminao, vale ressaltar :

Artigo 3 - "Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos civis e polticos enunciados no presente Pacto"; no sentido claro de promover equiparao no apenas formal de direitos entre ambos os sexos, mas, sobretudo, equiparao material, em relao ao gozo efetivo dos direitos elencados no Pacto.

Artigo 4 - 1. "Quando situaes excepcionais ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas oficialmente, os Estados-partes no presente Pacto podem adotar, na estrita medida em que a situao o exigir, medidas que derroguem as obrigaes decorrentes do Pacto, desde que tais medidas (...) no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social." No artigo 4, portanto, salienta-se a preocupao com a no-discriminao, mesmo em situaes de ameaa integridade do Estado-parte.

Os artigos 20 (item 2) e 24 (item 1) tratam, respectivamente, da proibio de incitamento discriminao (por apologia ao dio nacional, racial ou religioso) e dos direitos pertinentes s crianas de acordo com sua condio peculiar na sociedade, como verificamos a seguir:

Artigo 20- 2. "Ser proibida por lei qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia"

Artigo 24 - 1. "Toda criana ter direito, sem discriminao alguma por motivo de cor, sexo, lngua, religio, origem nacional ou social, situao econmica ou nascimento, s medidas de proteo que a sua condio de menor requer por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado".

Por fim, o artigo 26 refora a idia da igualdade perante a lei e a proibio a qualquer forma de discriminao, no que completado pelo artigo 27, que trata especificamente dos direitos das minorias tnicas, religiosas e lingsticas s suas diferentes formas de expresso.

Artigo 26 - "Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao".

Artigo 27 - "Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter , conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua".

3.5. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966)

Adotado pela Resoluo 2200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12. 1966 e ratificado pelo Brasil em 24.01.1992, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, juntamente com a Declarao Universal de 1948 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, integra a International Bill of Rights (Carta Internacional dos Direitos Humanos) e fez parte do processo de juridicizao da Declarao (no sentido de tornar juridicamente vinculantes seus dispositivos), no que diz respeito aos direitos econmicos, sociais e culturais .

Os Estados-partes, ao ratificarem o Pacto, dada a natureza programtica dos direitos nele tutelados, comprometem-se a adotar medidas at o mximo de seus recursos disponveis no sentido de assegurar, de forma progressiva, o pleno gozo dos direitos elencados. Entretanto, no se deve confundir o carter programtico dos direitos previstos no Pacto com sua no acionabilidade. Sobre essa questo, Flvia Piovesan[13] afirma que a idia da no acionabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais meramente ideolgica e no cientfica, devendo haver o reforo da proteo judicial dos direitos fundamentais da pessoa humana, independentemente de sua natureza, de forma a garantir, efetivamente, sua acionabilidade.

De importncia para o nosso estudo o artigo 2, item 2, que afirma a garantia de direitos sem discriminao:

Artigo 2 - 2. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados se exercero sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao.

3.6. Legislao Nacional Modelo para a Orientao dos Governos na Promulgao de Legislao mais detalhada contra a Discriminao Racial ( Model National Legislation for the Guidance of Governments in the Enactment of Further Legislation Against Racial Discrimination ) [14]

Levando a efeito o Programa de Ao para combater a Discriminao Racial, o Secretrio-Geral da ONU submeteu Assemblia Geral, em sua trigsima nona sesso, um Plano de Atividades para a Segunda Dcada, no sentido de "preparar uma legislao modelo, que poderia ser usada pelos Estados como uma base ou como orientao para a promulgao ou desenvolvimento mais aprofundado da legislao contra a discriminao racial".

Pela Resoluo 39/16 de 23 de novembro de 1984, a Assemblia Geral convidou o Secretrio Geral a iniciar imediatamente a implementao das atividades previstas no Plano de Atividades. No ano seguinte, com a Resoluo 40 / 22 de 29 de novembro de 1985, a Assemblia Geral pediu ao Secretrio Geral que preparasse e emitisse assim que possvel uma coletnea de legislao modelo para a orientao dos governos na promulgao de legislao mais detalhada contra a discriminao racial. Esse documento foi revisado a partir da resoluo 47/77de 16 de dezembro de 1992, luz dos comentrios feitos pelos membros do Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial nas sesses quadragsima e quadragsima primeira.

O objetivo do documento referido proibir e restringir totalmente a discriminao racial praticada por qualquer pessoa, grupo de pessoas, autoridades pblicas, instituies locais e nacionais pblicas e privadas e organizaes nas esferas civil, poltica econmica, social, cultural, no que diz respeito a emprego, educao, habitao e proviso de mercadorias, facilidades e servios. Constitui-se de trs partes, tratando respectivamente das definies (de discriminao racial e discriminao positiva); princpios gerais e medidas que a lei deve abranger e, por fim, infraes e penalidades referentes discriminao racial.

Trataremos especialmente da determinao, na Parte II, item D, da Constituio de autoridade nacional independente contra a discriminao racial, ou seja, uma comisso ou rgo de conciliao civil, que teria jurisdio sobre todo o pas e seria representado a nvel nacional e local de acordo com a organizao istrativa do Estado considerado. Esse rgo, que deveria contar com conhecimento especializado e experincia nas mais variadas reas de atividade, ainda inexiste no Brasil. Nosso pas conta com Conselhos, a exemplo do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos (CEDDH), mas de esfera de atividade abrangente, o que freqentemente dificulta sua atuao. O que o referido documento requer um rgo de conciliao ou comisso especfica contra a discriminao racial, de carter nacional e independente, contando com especialistas de moral incontestvel e conhecida imparcialidade, que seriam apontados de forma a assegurar igualitria representao racial e geogrfica na composio da comisso.

Entre as funes desse rgo, estariam: fornecer opinies para instituies privadas e pblicas ou assisti-las de qualquer outra forma na implementao do Ato ou em relao a qualquer outra medida para a eliminao da discriminao racial; preparar ou ajudar na preparao de cdigos de conduta em relao implementao do Ato em certas reas de atividade; propor ao corpo legislativo competente quaisquer outras medidas que devem ser necessrias para combater a discriminao racial; providenciar informaes e educao no sentido de promover e encorajar boas relaes entre diferentes grupos raciais; relatar anualmente suas atividades; receber reclamaes de supostas vtimas e providenciar ajuda legal e assistncia para as vtimas que tenham entrado na Justia baseadas nas disposies do Ato.

4. Anlise da legislao brasileira sobre o assunto[15]

A permanncia e contnua reproduo das prticas discriminatrias marcante em nossa sociedade. Essa constatao, apesar das freqentes declaraes de igualdade, torna-se bem visvel no Dcimo Relatrio Peridico Relativo Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, que reconhece a incidncia da discriminao "nas relaes intersubjetivas, no mercado de trabalho, nas taxas de emprego e desemprego, no sistema educacional, nas taxas de analfabetismo, nos ndices de mortalidade infantil e expectativa de vida, no exerccio dos direitos culturais, na atuao dos aparelhos policiais e nas decises do Judicirio", como salienta Hdio Silva Jr.

importante salientar que o princpio da igualdade abrange trs significados: proibio ao legislador de editar regras que estabeleam privilgios; proibio ao juiz de interpretar a lei de forma a criar privilgios e proibio de discriminao no gozo de direitos .

luz da Constituio de 1988 foi instituda punio mais severa prtica do racismo e da discriminao, com o reconhecimento de uma srie de preceitos baseados na pluralidade racial brasileira e que acabou por redesenhar as noes de nacionalidade e processo civilizatrio, "assegurando s comunidades remanescentes de quilombos a propriedade de suas terras e reiterando o direito igualdade racial no trabalho, no sistema escolar e no exerccio dos direitos culturais".[16]

Exemplos das determinaes constitucionais sobre o assunto, encontramos nos seguintes artigos e respectivos incisos:

Artigo 3 - "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

IV. promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao"

Artigo 5 - "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei"

Artigo 7 - "So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de isso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de isso do trabalhador portador de deficincia".

O resultado concreto que a Constituio atual impulsionou uma tendncia nacional para a edio de normas programticas e de conduta para o combate ao racismo tambm nas esferas estadual e municipal .

Assim, fazendo uma observao do ordenamento jurdico como um todo, sem nos determos nas normas isoladamente, veremos que as regras de direito municipal e estadual assumem novos delineamentos em relao a contedo e finalidade: caso da nfase s sanes positivas em detrimento das negativas, tpicas do sculo XIX .

H o aparecimento dos controles persuasivo (nfase no condicionamento da ao desejada) e premonitivo (nfase no processo de evitar que conflitos possam sequer ocorrer), que am a disputar lugar com o controle meramente coativo (nfase na represso de condutas) .

As tcnicas da persuaso suplantam cada vez mais as tcnicas da fora, o que grande avano, j que adas quase cinco dcadas da considerao da discriminao como infrao penal, permanecem a impunidade e a iluso de ataque apenas ao resultado (discriminao) sem observncia das razes do problema (preconceito, esteretipo, intolerncia e racismo).

Na anlise de Hdio Silva Jr., "as normas estaduais e municipais (...) sinalizam novas e mais promissoras possibilidades de um enfrentamento eficaz do problema, seno vejamos: 1. Porque no se limitam a fixar princpios de no-discriminao ou estabelecer sanes negativas; 2. Porque estabelecem medidas positivas para a promoo da igualdade, o que implica papel ativo, uma obrigao positiva para o Estado e no apenas uma absteno (no-discriminar) ; 3. Porque introduzem princpios e regras que ao menos teoricamente autorizam a adoo de medidas destinadas a compensar as desigualdades; 4. Porque lanam mo de mtodos persuasivos preocupados em evitar que a discriminao acontea, e preocupados tambm com a educao para a tolerncia; 5. Porque ao adotar mtodos persuasivos, sinalizam preocupao com causas e no apenas com resultados; 6. Porque, ao estabelecer normas programticas, asseguram ao discriminado o direito de demandar judicialmente o Estado no sentido de fazer valer o direito tutelado".[17]

Assim, o que se percebe uma preocupao cada vez maior com a educao para melhoria de comportamento, no sentido de incentivar a igualdade e evitar a discriminao, no mais apenas pelo medo da penalidade, mas por uma verdadeira tomada de conscincia em relao necessidade da no-discriminao.

Entretanto, permanece grande o abismo entre a teoria e a prtica, a exemplo do racismo institucional, assunto de que trataremos no prximo tpico.

5.Consideraes sobre o racismo institucional[18]

A referncia ao poder do racismo leva-nos diretamente a uma dimenso da sua influncia em nossa sociedade, o que tem sido geralmente denominado de "racismo institucional".

O racismo institucional tem sido visto como o meio pelo qual uma variedade de sistemas, prticas e procedimentos estabelecidos no sistema educacional ou na sociedade como um todo, que foram originalmente concebidos para congregar as necessidades e aspiraes de uma sociedade relativamente homognea, podem agora ser vistos a ignorar ou at efetivamente ir contra os interesses das comunidades tnicas minoritrias na sociedade pluralista atual. O tipo de prticas s quais nos referimos incluem muitas, que, embora originalmente bem intencionadas e de modo algum racistas em inteno, podem agora ser vistas como racistas em efeito, impossibilitando o o de grupos minoritrios s mesmas oportunidades possveis ao grupo majoritrio.

O Racismo Institucional pode ainda ser visto na dimenso em que a sociedade tem continuado a se auto definir no sentido de critrios pr-estabelecidos para congregar as necessidades de um todo homogneo e que inevitavelmente no reconhece a complexa rede de objetivos e aspiraes presentes na sociedade atual.

Uma complexa inter-relao existe entre atitudes individuais e a influncia de prticas e procedimentos institucionalizados. inegvel que prticas e procedimentos pr-estabelecidos e o sistema convencional de processos e estruturas institucionais podem suprimir atitudes individuais, que se restringem a seguir estritamente o sistema pr-concebido. Da mesma forma, deve ser salientado que as formas institucionais so, por sua vez, e, em grande medida, sustentadas pelas atitudes individuais.

assim que conclumos que a mudana de padres institucionalizados e de atitudes individuais so de igual importncia e tm papis complementares para o alcance de uma alterao abrangente de nfase e ponto de vista, alterao essa essencial nas relaes da sociedade multirracial da atualidade.

CONCLUSO

Ao fim do nosso estudo, torna-se necessrio traarmos algumas consideraes.

Como visto, o conceito de discriminao racial , em concepo adotada pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial , exige forma concreta de expresso, no sentido de "distino, excluso, restrio ou preferncia" com o objetivo de anular ou restringir o gozo de direitos humanos e liberdades fundamentais, em funo de raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica. Desse modo, caracteriza-se diferentemente do preconceito, que um prejulgamento, sem necessria demonstrao exterior no sentido de anulao ou restrio dos direitos de outrem.

Importante tambm observarmos o impacto dos instrumentos internacionais na Constituio Brasileira atual e os reflexos desta na criao das leis federais, estaduais e municipais subseqentes contra o racismo e a discriminao. Devemos a esse encadeamento de reflexos o reconhecimento de vrios preceitos baseados na pluralidade racial do nosso pas e o redelineamento das noes de nacionalidade e processo civilizatrio.

Entretanto, devemos considerar que, dadas as grandes diferenas entre a teoria e a prtica , um avano na forma de constituio do Direito, embora nos traga esperanas, no exclui a necessidade do aprimoramento da efetivao das punies s prticas discriminatrias.

Assim, na expectativa de promover o alargamento da viso sobre o assunto, esperamos deixar nossa contribuio para a melhoria das relaes entre os diferentes grupos na sociedade multirracial de nossos dias.